제2절 한정치산·금치산 //
제2절 민법 제9조 내지 제14조의 규정에 의한 한정치산·금치산의 선고와 그 취소 //
1. 의의
한정치산선고는 심신이 박약하거나 재산의 낭비로 자기나 가족의 생활을 궁박하게 할 염려가 있는
사람에 대하여 하는 것이고, 금치산선고는 심신상실의 상태(常態)에 있는 사람에 대하여 하는 것이다(민법 제9조 내지 제17조 참조).34)
한정치산·금치산선고의 취소는 선고사건과 별도의 사건으로 처리한다.
<제요> 한정치산·금치산선고의 취소청구는 그 선고청구와는 별개의 사건이므로
사건기록도 별개로 조제하여야 한다.
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34) 가사비송절차에 관한 총설이나 라류 가사비송사건에 관한 총론 등에서 이미 언급한 내용은
원칙적으로 각론에서 재론하지 않으므로, 이에 관하여는 각 해당부분 참조.
<제요> 2. 청구권자
<제요> 한정치산 또는 금치산의 선고 또는 취소를 청구할 수 있는 자는 본인,
배우자, 4촌 이내의 친족, 후견인 또는 검사이다(민법 제9조, 제11조, 제12조, 제14조).
<제요> 3. 관할
<제요> 사건본인의 주소지의 가정법원의 토지관할에 속한다(가사소송법 제44조
1호). 주소지는 청구시를 기준으로 한다.
2. 사전처분
한정치산·금치산선고 청구사건에서 실무적으로 재산관리인선임에 관한 사전처분을 구하는 경우가 적지
않다. 사전처분으로 선임된 재산관리인에 대하여는 후견인에 관한 규정이 준용되고 친족회의 임무와 권한은 가정법원이 행한다(규칙 제32조).
사건본인의 재산을 둘러싼 가족 간의 다툼이 심한 경우 서울가정법원에서는 변호사를 재산관리인으로 선임하는 것이 통상인데,35) 이 경우 신청인에게
재산관리인의 보수를 예납하게 하고 있다. 결정서 양식은 가사 232면 참조.36)
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35) 서울가정법원에서는 변호사회에 추천을 의뢰하여 추천받은 15인의 변호사 명단을 미리
작성하여 놓고 이들을 순번에 따라 선임하고 있는데, 이 명부는 특별대리인, 부재자재산관리인, 상속재산관리인, 유언집행자, 금치산·한정치산선고
사건의 사전처분으로 선임되는 재산관리인 등에 공통으로 사용하고 있다.
36) 신청에 의하여 사전처분을 할 경우에는 '즈기' 사건번호와 '사전처분'이라는 사건명만
기재하면 되고 본안사건번호와 사건명을 병기할 필요는 없다(이 경우 주문은 「서울가정법원 2007느단1234 금치산선고사건의 심판확정시까지
사건본인의 재산관리인으로 신청인을 선임한다. ...」라는 식으로 기재한다). 당사자는 '신청인'으로 기재한다. 직권에 의한 경우는 본안사건번호와
사건명을 기재하고 당사자는 '청구인'으로 기재한다.
<제요> 한정치산·금치산에 관한 사건에 있어서도 가정법원은 관계인에 대하여 현상을
변경하거나 물건을 처분하는 행위의 금지, 사건에 관련된 재산의 보존을 위한 처분, 관계인의 감호와 양육을 위한 처분 등 적당하다고 인정되는
사전처분을 할 수 있다(가사소송법 제62조 1항). 상세는 제1편 제9장 제2절(
사전처분
) 참조.
<제요> 그 사전처분으로서 재산관리인을 선임한 때에는 그 선임된 자에게 고지하여야
하고(가사소송규칙 제32조 2항), 그 재산관리인에 대하여는 후견인에 관한 규정을 준용하되, 친족회의 임무와 권한은 가정법원이
행한다(가사소송규칙 제32조 1항). 가정법원은 상당하다고 인정하는 때에는 언제든지 선임된 재산관리인에게 사건본인의 감호와 요양 또는 재산관리에
필요한 명령을 할 수 있고, 그 선임한 재산관리인을 해임하거나 개임할 수 있다(가사소송규칙 제32조 3항).
3. 심리
가. 심리의 요체
심신상실, 심신박약, 낭비벽으로 인하여 자기나 가족의 생활을 곤궁하게 할 염려가 존재하는지
여부가 심리의 대상이다. 다만, 사건의 이면에 사건본인의 재산을 둘러싼 경제적 이해관계가 얽혀 있는 경우가 적지 않기 때문에, 청구의 실질적
이유를 파악하여 적절한 조치를 하도록 노력할 필요가 있다.
한편, 낭비벽을 이유로 하는 한정치산사건의 경우 사건본인도 한정치산선고에 동의하는 경우가
많지만, 이러한 경우에는 사건본인이 외관상 정상인과 다름이 없기 때문에 거래안전을 위하여 신중한 사건처리를 요한다. 한정치산을 선고받은 후에는
행위무능력을 이유로 법률행위를 취소하거나 파산선고를 받을 가능성이 적지 않기 때문이다. 이론적으로는 반복적인 빚 보증과 같이 소극적으로 부채를
계속하여 부담하는 경우도 낭비에 해당한다고 볼 수도 있으나, 위와 같은 사정을
고려할 때 너무 쉽게 한정치산선고를 하는 것은 자제해야 할 것이다.
나. 심리의 방법
(1) 정신감정
(가) 원칙적 감정
한정치산·금치산의 선고를 할 경우에는 원칙적으로 의사의 감정을 거쳐야 하는데, 다만 다른
충분한 자료(예컨대, 다른 재판절차에서 최근에 한 감정결과 등)가 있는 때에는 이로써 감정을 갈음할 수 있다(규칙 제33조, 제38조).
감정은 감정촉탁의 방법으로 하고, 감정촉탁은 직권 또는 신청에 의하여 한다(규칙 제23조).
청구인으로부터 감정비를 예납받은 다음 감정촉탁신청을 받아서 전문병원에 촉탁하는 것이 일반적이고, 절차에 익숙하지 않은 청구인에 대하여는
감정촉탁신청을 촉구하는 보정명령을 발하기도 한다.
<제요> 나. 심신상태의 필요적 감정
<제요> 한정치산·금치산의 선고 또는 그 취소사건을 심리함에 있어서는 사건본인의
심신상태에 관하여 의사에게 감정을 시켜야 한다(가사소송규칙 제33조, 제38조). 감정은 민사소송에서의 그것과 같다. 필요적으로 감정을 거치도록
한 취지는 전문가의 의견을 참작하고 심판에 신중을 기하도록 하자는 데 그 뜻이 있으므로 다른 재판절차에서 최근에 한 감정결과 등이 현출되어 있는
때에는 굳이 별도의 감정을 거치지 아니하여도 무방하다고 생각된다.
<제요> 금치산선고는 사건본인이 심신상실의 상태(常態)에 있음을 요건으로 하는바,
이는 심신상실의 상태(狀態)가 계속되는 경우뿐만 아니라 때때로 의사능력을 회복하는 때가 있더라도 대체로 심신상실의 상태(狀態)에 있는 것이
보통인 경우를 포함한다.
(나) 감정비용
가정법원은 청구인으로부터 감정료(감정서 작성비용) 15만 원을 예납받았다가{감정료의 산정기준
등에 관한 예규(재일 91-3) 제15조 참조} 감정서가 도착한 후 감정기관(보통은 감정의 개인)에 지급한다. 입원비, 검사료 등 감정을 위한
직접비용은 원칙적으로 청구인이 감정시행단계에서 직접 병원에 납부하도록 한다. 통상 이러한 정신감정절차는 2주 내지 4주 정도 입원을 요하고
상당히 고액의 비용이 소요된다.37)
(다) 감정기관
감정할 기관은 대학병원, 종합병원, 그에 준하는 전문 정신병원 등 신뢰성이 있는 곳으로 한다.
국립서울병원과 청량리정신병원 등은 상대적으로 감정비용이 저렴하지만 형사사건에 대한 정신감정만을 실시하고 한정치산사건 등에 대한 감정을 취급하지
않고 있다. 그 밖의 전문병원은 감정비용이 매우 고액이어서 청구인들이 이를 감당하지 못하는 경우가 적지 않기 때문에, 사건본인이 현재 입원하고
있는 병원이나 기타 감정비용이 상대적으로 저렴한 병원의 신뢰성에 별다른 문제가 없다면 그 병원으로 감정촉탁을 하는 것이 실무관행이다.
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37) 서울대학교병원의 경우 2007. 12. 현재 4주 입원기준 약 800만 원에서
1,000만 원 정도가 소요된다. 다만 병원에 따라서는 이보다 저렴한 가격을 요구하는 곳도 있다.
(라) 정신감정의 대체수단
예컨대 손해배상(자) 사건에서 정신상태에 관한 내용이 포함된 신체감정을 받은 경우, 위 감정은
노동능력 상실이라는 관점에서 한 것이므로 완전히 대체하기는 어렵지만, 신체감정을 한 병원에 한정치산·금치산 선고사건의 정신감정촉탁 내용과 같은
내용의 사실조회를 하여 충실하고 납득할 수 있는 조회결과가 도착한다면, 그러한 자료들을 종합하여 감정촉탁을 대체할 수 있을 것이다. 감정신청
시점을 기준으로 하여 사건본인이 최근 공신력 있는 병원에서 정신과 치료를 받은 경우에도 위와 같은 대체가 가능할 것인데, 실무에서는 특히
사건본인이 식물인간상태라는 공신력 있는 병원의 진단서가 제출된 경우에 위와 같은 대체수단을 활용하고 있다. 다만, 위와 같은 방법은 종전
감정이나 치료 시점과 현 시점 사이에 간격이 있어 사건본인의 상태에 변화가 있을 가능성이 있는 경우에는 활용하기 어렵다.
(마) 감정촉탁서
별지 부록 [양식 2
감정촉탁서 양식
] 참조.
(2) 사건관계인의 심문
<제요> 라류 가사비송사건에서는 사건관계인의 심문이 필요적인 것이
아니지만(가사소송법 제45조), 한정치산·금치산에 관한 사건에 있어서는 신중을 기하는 의미에서 사건관계인을 심문하거나 증인을 신문하는 것이
보통이다.
(가) 심문과 조사명령 : 심문은 임의적이다(법 제45조). 그러나 신중을 기하는 의미에서
청구인과 사건본인 등을 소환하여, ① 사건본인에 대하여 심문하면서 그 정신상태의 단서를 찾아보고, ② 청구를 하게 된 경위, 법정후견인이
누구인지 여부, 법정후견인 및 가족들의 의사, 사건본인의 심신상태 등을 확인하고, ③ 필요한 경우에는 증인을 심문하는 것이 일반적이다. 한편
낭비벽을 이유로 하는 한정치산선고사건에서는 종국재판 이전에 가사조사관의 사실조사를 시행하는 것이 효과적일 수 있다.
(나) 가족 의견서 : 사건본인의 가족 중 일부가 몰래 청구하는 경우, 이러한 사실을
사건본인의 부모나 형제 등 가까운 가족들도 모르는 경우가 있다. 일반적으로 청구인에게 사건본인의 가족들의 의견서를 받아 제출하도록 보정명령을
하고, 청구인이 이에 응하지 아니하는 경우에는 가족들에게 직접 사건본인의 정신상태에 대한 사실조회를 하거나 의견서의 제출을 요구한다(법
제8조). 별지 부록 [양식 3
보정명령 기본앙식
, 4
사실조회,
의견서제출요구
] 참조.
다. 청구의 취하 등
취하서가 접수되면 사건을 종결하는 것이 실무례이다.
<제요> 한정치산·금치산선고의 심판청구를 취하하는 것이 허용되는지에 관하여는
긍정설과 부정설이 대립되어 있다. 실무는 긍정설을 취하고 있는 것으로 보인다.
4. 심판
가. 필수적 심판
요건에 해당하는 경우에는 반드시 한정치산이나 금치산을 선고하여야 하고, 선고여부에 법원의
재량은 없다(민법 제9조, 제12조). 선고의 취소도 같다(민법 제11조, 제14조).
다만, 청구인적격과 같은 비송요건이 흠결된 경우에는 각하심판을 하고(각하결정을 하여야 한다는
견해도 있음), 실체적 요건이 인정되지 않으면 기각심판을 한다.
<제요> 가정법원은, 심리결과 사건본인이 심신상실의 상태(常態)에 있다고 인정되는
때에는 반드시 금치산선고를 하여야 하고, 심신이 박약하거나 재산의 낭비로 자기나 가족의 생활을 궁박하게 할 염려가 있다고 인정하는 때에는 반드시
한정치산선고를 하여야 하고, 그 선고여부가 가정법원의 재량에 맡겨져 있는 것은 아니다. 그 선고의 취소도 같다.
나. 청구취지의 구속성
가정법원은 청구취지에 구애받지 아니하고 심리과정에서 인정된 바에 따라 한정치산 또는 금치산을
선고할 수 있다는 것이 지배적인 견해이다.
<제요> 한정치산선고의 청구에 대하여 금치산선고를 하거나 반대로 금치산선고의 청구에
대하여 한정치산선고를 할 수 있는지에 관하여는 여러가지로 견해가 나뉘나, 통설은 가정법원은 당사자의 청구취지에 구속됨이 없이 스스로 인정하는
바에 의하여 한정치산이나 금치산의 선고를 할 수 있다고 한다.
다. 중복청구
민법에 의하면 금치산자와 한정치산자의 경우 약혼(제802조), 혼인(제808조), 협의상
이혼(제834조), 입양(제873조), 협의파양(제902조), 유언(제1063조) 등에서 일정한 행위능력의 차이가 있으므로, 이미 한정치산선고를
받은 사람에 대한 금치산선고를, 금치산자에 대한 한정치산선고를 청구하는 것은 모두 허용된다. 낭비벽의 한정치산자에 대하여 심신박약의
한정치산선고를 함은 양자의 효과가 동일하므로 인정할 실익이 없다. 그러므로 낭비벽이 없어졌음을 이유로 하는 한정치산취소사건에서 낭비벽만을 심리할
것이 아니라 심신미약인지 여부도 함께 심리하여 후자가 인정되는 경우에는 낭비벽은 없어졌더라도 취소청구를 기각한다. 미성년자에 대하여
한정치산선고를 할 수 있는가에 관하여는 견해가 대립되지만,38) 적어도 성년에 가까운 경우에는 허용하여야 할 것이다.
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38) 곽윤직 편, 민법주해[Ⅰ] - 총칙(1), 박영사(1992), 300면(양삼승
집필부분) (이하 위 책을 '민법주해[Ⅰ]'이라고 한다).
라. 후견인 선임
한정치산이나 금치산을 선고할 경우 법정후견인(법률의 규정에 의하여 후견인이 될 자)이 없으면
친족 기타 이해관계인의 청구에 의하여 후견인을 선임하여야 한다(규칙 제34조). 이는 별개의 사건이지만, 하나의 청구로 병합된 경우에는
한정치산·금치산 선고와 동시에 선임한다(규칙 제20조의2). 위와 같은 사건에서 한정치산청구 등을 한 당사자가 후견인선임청구를 하지 아니한
경우에는 별도의 청구를 하도록 한 다음 이를 병합하여 처리하는 것이 바람직할 것이지만, 가정법원에서 한정치산 등을 선고함과 동시에 후견인선임을
하지 못한 경우 이에 관한 추가심판을 하거나 혹은 별도의 사건에서 후견인을 선임하는 것이 금지되는 것으로 보기는 어렵다.
<제요> 한정치산 또는 금치산의 선고를 할 경우에 법률의 규정에 의하여 후견인이 될
자(이른바 법정후견인)가 없는 때에는 가정법원은 민법 제936조에 규정한 자, 즉 친족 기타 이해관계인의 청구에 의하여 한정치산 또는
금치산선고와 동시에 후견인을 선임하여야 한다(가사소송규칙 제34조). 이는 필요적인 것이므로 가정법원은 법정후견인의 유무를 심리, 확인하고
법정후견인이 없을 때에는 청구인 등에게 후견인의 선임청구를 하도록 유도하여야 한다. 그런데 후견인의 선임은 라류 13호의 사건으로 규정되어
있으므로 이때의 친족 기타 이해관계인의 후견인선임청구는 별개의 사건으로 취급하여 가사비송사건부에 등재하고 별책으로 편철하되, 사건기록의 표지에
관련사건 표시를 하여야 할 것이다.
마. 후견인변경청구의 병합가능 여부
한정치산·금치산선고 심판이 확정된 이후 후견이 개시되어야만 후견인변경심판이 가능하므로,
한정치산·금치산선고사건과 후견인변경사건의 병합이 허용되지 않는다는 병합불가설39)과 가정법원의 후견적 역할을 생각할 때 한정치산자, 금치산자의
보호에 공백이 있으면 안되고, 한정치산·금치산선고심판청구의 당부가 후견인변경심판청구의 당부의 전제가 되므로, 가사소송법 제14조 제1항의 요건을
충족시킨다고 볼 수 있어 이를 허용하여야 한다는 병합허용설이 대립되고 있으나, 전자의 견해가 유력하다.
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39) 병합불가설의 논거로는 ① 한정치산·금치산선고 심판이 확정된 이후 친족회를 통하여
법정후견인에 대한 통제가 가능하다는 점, ② 후견인 변경청구 사건에서 후견인직무집행정지 및 직무대행자 선임 사전처분을 통하여 병합허용설에서
주장하는 보호공백의 문제는 대부분 해결할 수 있다는 점, ③ 병합허용설은 비송사건에 관한 일반적인 법리에 어긋날 뿐만 아니라, 오히려 병합을
허용함으로써 한정치산·금치산선고가 늦게 이루어져 한정치산자 및 금치산자를 조속히 보호할 수 없게 되는 문제가 발생한다는 점을 들고 있다.
바. 주문례
가사 582-583면 참조.
<제요>
한정치산·금치산의 선고와 그
취소(주문례)
<제요> 마. 심판의 고지
<제요> 한정치산·금치산선고의 심판은 당사자와 절차에 참가한 이해관계인에게
고지하여야 하며(가사소송규칙 제25조), 법률의 규정, 즉 민법 제933조 내지 935조의 규정에 의하여 후견인이 될 자 또는 당해 심판에서
후견인으로 선임된 자에게 고지하여야 한다(가사소송규칙 제35조). 그러나 한정치산·금치산선고의 취소의 심판은 당사자와 절차에 참가한
이해관계인에게 고지함으로써 족하다.
사. 불복
청구기각심판에 대하여 청구인이 즉시항고를 할 수 있다고 본다(규칙 제27조).
나머지는 가사 583면 참조.
<제요> 한정치산·금치산선고의 심판 또는 그 선고의 취소청구를 기각한 심판에
대하여는 민법 제9조에 규정한 자, 즉 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 후견인 또는 검사가 즉시항고를 할 수 있다(가사소송규칙 제36조,
제38조 2항). 즉시항고의 기간은 항고권자가 심판을 고지받은 때에는 그 고지받은 날부터, 심판을 고지받지 아니하는 경우에는 청구인에게 최후로
심판이 고지된 날부터 진행한다(가사소송규칙 제31조).
아. 심판의 공고·가족관계등록사무를 처리하는 자에 대한 통지
가사 583면 및 총론 부분 참조.
<제요> 6. 심판의 공고·호적사무관장자에의 통지
<제요> 한정치산·금치산의 선고와 그 취소의 심판이 확정된 때에는 가정법원의
법원사무관등은 지체없이 그 뜻을 공고하고(가사소송규칙 제37조, 제38조 1항), 사건본인의 본적지의 호적사무를 관장하는 자에게 통지하여야
한다(가사소송규칙 제7조).
<제요> 공고에 관하여는 전술 제1장 제3절 11.(
심판 등의 공고
), 통지절차에 관하여는 제1편 제8장 제3절(
호적기재의 촉탁·호적사무관장자에
대한 통지
)의 설명을 각 참조.
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